那么,《草案》可否将人格权保障做大范围扩充呢?在法德等欧洲制定法国家,法理、宪法、民法在权利保障方面具有同源性,内部融合程度比较高。
2020年2月全国人大常委会通过的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》,聚焦滥食野生动物的突出问题,在相关法律修改之前,先及时明确全面禁止食用野生动物,严厉打击非法野生动物交易。对此,在野生动物的经营环节,不仅要审查野生动物的来源合法性,更要重视经营者的保存设施和条件。
周浩:《桃源县野生动物防疫体系建设的思考》,《湖南林业科技》2011年第3期。刑法中由于入罪门槛过低,导致刑事犯罪与行政违法行为之间界限模糊。例如野生动物及其栖息地保护一章可专门围绕各类重点保护野生动物进行,而野生动物管理一章不仅仅是以保护为目的,还涉及到防疫、食品安全等多重立法目的,因此应以所有野生动物为规制对象。目前我国在打击野生动物走私犯罪方面已经取得了相当的成绩,未来在继续坚持打击犯罪的同时,还应重视对境外新物种流入加强管控。[8]另一方面,野生动物兽医方面的规定尤为缺乏。
在疫病防控各个环节中,畜牧、卫生检疫、检验等部门之间缺少沟通,不能形成资源共享和统一联动的疫病监测体系。注释: [1] 阮向东、高明福:《滥食野生动物之立法思考》,《林业资源管理》2014年第3期。因为《草案》没考虑所有自然人(乃至法人)在当今和可以预见的将来都只能生活在不同的主权下、不同的国度中、有不同国籍等实际情况。
就拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物而言,如果所涉财产不是特别巨大、不是具有重要历史文化价值,而拾得者、发现者又比较贫困,那么基于民事主体法律地位平等和发展权利平等的原则,法律为什么不能规定漂流物、埋藏物、隐藏物归拾得者、发现者个人所有呢?试想,一个靠拾荒度日的贫困老人如果拾得1万元钱而到期又无人认领,或发现价值1万元钱的埋藏物,那这笔数目不大的财产归拾荒老人得了该多好,算是雪中送炭吧,应该没有必要交给国家锦上添花。其实这个问题并没有这么简单。使用职权的情况可分为三种。[12]肖榕等主编:《世界著名法典选编(民法卷)》,中国民主法制出版社1998年版第559页,第561页。
这里需要注意的是,公有制为主体已经体现在我国宪法、法律将全社会基础性的和最重要的经济资源都划归国家所有的制度中,属于公民私人所有的财产在财产总量中的比例本来就相当低。……清末,我国继受德国法,自然人的概念来到了中国,引起人们的过度联想。
此前,行之有效的违宪审查制度只存在于个别国家,此后违宪审查制度则在世界范围内形成,宪法随之普遍地成为区别于公法和私法的根本法。因此,从宪法角度看,股东会之类组织根本不享有任何权力,《草案》将股东会之类组织称为权力机构会扰乱宪法与民法典的正常关系,不利于国家的健全法治秩序的形成。编纂民法典,是坚持本国法制体系的话语系统和民族语言的立场、消除民法条文中违逆我国具体情况的域外影响的一个良好的契机。不必讳言,《草案》在民事主体范围的安排上,由于追随《德国民法典》以自然人为中心的做法,实际上使得与《草案》对接的宪法并不是我国《宪法》的第二章公民的基本权利和义务,而是是德国宪法的第一章基本权利。
编纂民法典时,如果有可能,这些术语应基于我国《宪法》一并理顺才好。就第1款而言,谁可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产?显然只能是国家行政机关。在中国宪法的框架下,民事主体中的自然人首先是公民,主要也是公民,但《草案》全文没有公民二字或实际上指代公民的名词(如本国人),甚至也没有同公民或本国人形成对照的外国人之类的名词。第二,将基本民事主体表述为公民有其现实必要性。
我国《宪法》与《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称:《草案》)的关系是这一话题的新近呈现形式。《草案》第1032条规定:自然人享有隐私权。
在论及《草案》与《德国民法典》的关系时,虽然《德国民法典》确实很少对人做本国人和外国人的区分,但并没有像《草案》这样根本不做区分。值得注意的是,那些论述都是在世界范围内宪法还仅仅表现为公法,没有成为与其区分开来的根本法的时代的思想认识。
根据前项规定批准的外国人,享有在日本同类法人同样的私权。这种情况无可置疑地表明,《草案》总则部分民事主体自然人应当改为公民(中国人),从而回到我国宪法的效力范围内来。其三,权利-权利关系,即不同个人的各种权利之间的关系,或曰一个人的权利与另一个人的权利之间的关系。《法学总论——法学阶梯》就是古罗马民法典的组成部分。如果《草案》第2条必须维持原状,则应在该条中增设这样一款:外国人、外国法人享有同公民和本国法人一样的民事权利能力,但法律另有规定的除外(以下简称:除外条款)。在中国宪法中,人不是基本权利的主体。
所以,从外观上看,这些条款就不是根据中国宪法形成的。该法第2条规定:……人人有自由施展其人格的权利。
[6]徐国栋:《我国民法总则制定中的四个问题》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。我国《村民委员会组织法》第 13 条规定选举前应当登记列入参加选举的村民名单的条件之一,是户籍在本村并且在本村居住的村民或户籍不在本村,在本村居住一年以上,本人申请参加选举,并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。
第一,《草案》对基本民事主体的表述与《宪法》相关内容脱节。此外,由于民法典调整作为平等主体的公民、其他自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系,民事主体虽包括机关法人,但机关法人到了民事关系中,地位与公民、法人是平等的,都是私法关系的主体,只能拥有人身权利和财产权利,并无权力的存在空间。
(三)民法典宜在宪定人格尊严保障方面更有作为 在数字化时代,个人隐私权保护面临历史上从来没有遇到过的来自公权力部门、其他组织和其他个人的严峻挑战。第12条第1款规定:经认许之外国法人,于法令限制内,与同种类之中国法人有同一之权利能力。私密在汉语中指私人秘密,所以,私密的范围小于隐私。反之,如果不承认个人本源性的基本权利与生俱来,将基本权利认定为制宪者在宪法中以列举的方式授予个人的东西,那么,基本权利就只能以宪法列举的为限。
严格来说,私法处理私民问题,或者说是换了马甲的公民。在此状况下,国家没有必要在漂流物、埋藏物、隐藏物、个人遗产等小事上居于比个人更优越的获取地位。
第三,宪法差异决定中国民法典表述民事主体不能效仿德国。没有理由将这种主张看成是不证自明的,更不宜动辄以民法学界通说来压制民法学界内部和其它二级学科中持不同看法的学者。
这方面,不乏处理得较好的法律文本。《草案》第1033条进一步规定,除权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施一些行为,其中包括以进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间,拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动,拍摄、窥视他人身体的私密部位,收集、处理他人的私密信息。
一、基本民事主体表述为公民还是自然人更合适 所谓民事主体,是指具有民事权利能力,依法享有民事权利、承担民事义务的行为者。因此,民事主体及其权利,无论是将不同权利主体组合在一起还是将不同权利组合在一起,都是私的组合,不可能产生代议民主、人大制度等公共意义上的权力主体和权力内容。为此,德意志人民信奉不可侵犯与不可转让的人权是所有人类社会以及世界和平与正义之基础。户籍是中国公民才有的,因此,该法以直接和间接方式规定了村民须有公民身份。
[5]有民法学者力排众议,主张继续使用公民概念,其指出:《民法通则》使用公民一语52次,自然人一语两次。基于权利与权力的划分,一国法律体系中的全部法律可相应地分为三类,由此形成不同于法律二元分类传统的法律三元分类:一是宪法(或根本法),它是公法和私法共同的根本法,从制定法制度的国家立法的角度看,它在很大程度上相当于公法和私法的立法大纲。
《草案》第2条规定:民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。有相同经历的人或许能想到乘坐某些公司的出租车的情况:上车即自动录音、从多角度自动录像,且这些音像资料不知会保留到什么时候。
所以,列举并不否认未列举的权利,只要有可能,国家愿意尽可能多地承担保障它们的义务。我国《宪法》第二章的标题是公民的基本权利和义务,这一章中规定的基本权利是有主体或有归属的,民事权利能力不过是宪法基本权利主体资格在民法上的具体表现,不能假定它不受宪法基本权利条款约束。